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MEDIDAS DE TIPO CONCURSAL EMANADAS DEL MARCO DEL ESTADO DE ALARMA POR EL COVID-19

Wed, 12 Feb 2025 03:10:44 GMT

MEDIDAS DE TIPO CONCURSAL EMANADAS DEL MARCO DEL ESTADO DE ALARMA POR EL COVID-19

Facturar en tiempos difíciles. Casi podría erigirse como un título de librillo romántico de bolsillo. Pero no se aleja demasiado de la realidad cuando se trata de plasmar con palabras que no produzcan sobresalto el escenario, cuando menos incierto, a que se aviene el mundo de la empresa, con una crisis endémica que comenzó como un rumor, que mutó en realidad, en una desalentadora y cruda realidad. En los estertores de una etapa económica que se consume a velocidad de crucero, y en los comienzos de una nueva plagada de claroscuros, uno de los únicos escenarios por los que los especialistas del sector jurídico-económico no dudan en apostar, es por un afloramiento exponencial de solicitudes de concursos de acreedores.

Muchos no tiran la toalla, simplemente se han visto abocados sin freno a optar por la opción menos apetecible de un abanico con escasas o nulas alternativas, que, en el transcurso de las semanas, y con ellas los meses, veían desvanecer. La paralización casi completa de una mayoría más que cualificada del conjunto de ramas de la economía, salvando contados sectores cuyas ofertas de mercado integraban productos o servicios esenciales, o al menos, practicables en la nueva tesitura, alberga como esperanza de contrapeso, un “efecto muelle” que pase por una reactivación dinámica de la demanda por parte del consumidor.

Unido a lo anterior, no debemos olvidar que a este turbulento escenario económico, se le añade mayor incertidumbre, con la entrada en vigor del texto refundido de la Ley Concursal, pendiente todavía de correcciones a consolidar, en conjunto con la introducción de medidas de carácter urgente por medio de los recientes Reales Decretos por las cuales se trata de perfilar unos requisitos menos perjudiciales en esa circunstancia bien preconcursal o de efectiva insolvencia en la que se verán numerosos negocios.

En esta nueva publicación tratamos de arrojar un poco de luz acerca de los principales puntos de fricción o novedades eventuales que regirán el escenario jurídico de insolvencia de empresas o personas físicas. Tomando enconsideración la normativa que ha entrado en vigor en el estado de alarma aprobado en relación al COVID 19; principalmente el Real Decreto Ley nº 8/2020, Real Decreto Ley nº 11/2020 y Real Decreto Ley nº 16/2020

EXONERACIÓN DEL MANTENIMIENTO DEL EMPLEO

Una medida que, aunque parcialmente, supondrá cierto alivio para el conjunto de las empresas es que no deben verse abocadas a cruzar el límite de la insolvencia efectiva para verse liberados del ya conocido “COMPROMISO DE MANTENIMIENTO DEL EMPLEO”, si se ponderara que la empresa en cuestión se halla en umbral de riesgo de hallarse en situación concursal, es decir, que existiera potencial posibilidad de sobreseimiento general de pagos, embargos que afectaran al patrimonio general de la empresa o impago de salarios, cuotas de Seguridad Social u obligaciones tributarias.

TRAMITACIÓN PREFERENTE

Se pretende procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión. Por tanto, entre otras medidas, también se ha dispuesto que, en el orden jurisdiccional mercantil, los procedimientos concursales relativos a deudores personas físicas que no tengan la condición de empresarios tendrán preferencia en cuanto a su tramitación.

Dentro del ámbito concursal, hasta pasado un año desde la declaración del estado de alarma, se tramitarán con carácter preferente:

a) Los incidentes concursales en materia laboral.
b) Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo.
c) Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.
d) Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa.
e) La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente.
f) La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DE CONVENIO Y ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
Al igual que esta situación permite reformular las cuentas sociales y adaptarlas a la nueva situación, durante el año siguiente a contar desde la fecha en que quede sin efecto el estado de alarma, el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en período de cumplimiento, adjuntando:

a) relación de créditos: (i) tanto de los concursales que estuvieran pendientes de pago, (ii) como de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos;
b) un plan de viabilidad;
c) un plan de pagos.
La propuesta de modificación se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita, con independencia del número de acreedores, (se entiende que con el objetivo de evitar la celebración de vistas).

La modificación no afectará a los acreedores privilegiados, ni a los créditos contraídos en período de cumplimiento de convenio inicial, excepto si votan a favor o se produce adhesión expresa a la propuesta modificada.

Durante los seis meses siguientes a contar desde la fecha en que quede sin efecto el estado de alarma, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio se presenten por los acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de presentación. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento.

Todo lo anterior también es aplicable a los Acuerdos Extrajudiciales de Pago. De estos debe reseñarse que en el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerarán intentados por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, circunstancia que debe comunicarse al Juzgado.

APLAZAMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR LA LIQUIDACIÓN
Durante el plazo de un año desde la declaración del estado de alarma, el deudor no estará obligado a solicitar la liquidación, a pesar de que conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos y resto de obligaciones, siempre que presente una propuesta de novación de convenio y se admita a trámite dentro de ese plazo del año, concretamente, hasta el 14 de marzo de 2021.

El juez no dictará auto de apertura de la liquidación, aunque el acreedor acredite en contra la existencia de algún hecho que pueda sustentar la declaración de concurso.

Si la sociedad no pudiera finalmente abordar el cumplimiento del convenio, bien el original, bien el reformulado y se ve abocada a liquidación, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza concedidos al concursado o derivados de garantías reales o personales en favor de éste, por cualquier persona, incluidas las relacionadas, siempre que en la propuesta respectiva conste la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación o de la garantía a que se hubieran comprometido.

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
Se facilita a aquellas empresas que han logrado salir o esquivar la tesitura de insolvencia mediante acuerdos de refinanciación homologables, bien la modificación de condiciones, bien la posibilidad de solicitar nueva propuesta.

Desde la entrada en vigor de la norma y durante el año siguiente a contar desde la fecha en que quede sin efecto el estado de alarma, el deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso, que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.

En los seis meses siguientes a quedar sin efecto el estado de alarma, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes a contar desde el término de los seis meses.

De este modo, se faculta al deudor para presentar una novación de la propuesta de refinanciación, o para plantear una nueva propuesta, aunque no hubiera transcurrido el plazo de un año desde que se solicitó la homologación del anterior.

Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del acuerdo que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores.

SOLICITUD DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES.
Como medida ventajosa que proporciona un mayor margen temporal de recuperación o ponderación de negociaciones de reestructuración de deuda se instauran los siguientes plazos:

– Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de reestructuración de deuda

– Hasta la misma fecha, no se admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma y tendrá preferencia la admisión de solicitud de concurso por el deudor por delante de la del acreedor antes del 31 de diciembre de 2020 aunque la del deudor se hubiera presentado después que la del acreedor.

FINANCIACIONES Y PAGOS POR PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL DEUDOR.

Importante medida es la de que, a fin de facilitar el que los socios y/o empresas del grupo puedan aportar fondos a la sociedad en situación de insolvencia, puedan hacerlo sin ver después relegado su derecho de crédito (a la calificación de subordinado) frente a la misma, en caso de que finalmente la compañía por la que apostaron, se vea abocada a concurso.

En el pasivo de las sociedades declaradas en los 2 años siguientes al término del estado de alarma, serán clasificados como créditos ordinarios y no como subordinados:

a) los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él;
b) los créditos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de éste, a partir de la declaración de ese estado.

IMPUGNACIÓN DEL INVENTARIO Y DE LA LISTA DE ACREEDORES.
La falta de contestación a la demanda incidental por cualquiera de los demandados se considerará allanamiento, salvo que se trate acreedores de derecho público.

Los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán acompañar necesariamente a la demanda incidental de impugnación y a las contestaciones que se presenten.

ENAJENACIÓN DE LA MASA ACTIVA

Se propiciarán las subastas extrajudiciales de activos en sede concursal a celebrar respecto de los concursos que se declaren dentro del año siguiente a la finalización del estado de alarma, aunque en el plan de liquidación, ya aprobado, se estableciera otra cosa; si bien se excluyen, en cualquier fase del concurso, la enajenación del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse vía subasta judicial o extrajudicial; o bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de los previstos en la Ley Concursal.

APROBACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Cuando al fin del estado de alarma hubieran transcurrido 15 días desde que hubiera quedado de manifiesto en la oficina del Juzgado el Plan de Liquidación, el Juez dictará auto de inmediato, en el que, según estimen conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan introduciendo las modificaciones que estime oportuno o aplicará supletoriamente las reglas legales de liquidación.

De otro lado, cuando al fin del estado de alarma el Plan de Liquidación elaborado por la administración concursal aún no estuviera de manifiesto en la oficina del juzgado, el Letrado de la administración de justicia así lo acordará de inmediato y, una vez transcurrido el plazo legal para formular observaciones o propuestas de modificación, lo pondrá en conocimiento del Juez del concurso para que este apruebe el Plan concreto o aplique las normas legales que regulan la liquidación.

SUSPENSIÓN DE LA CAUSA DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS.
A estos efectos, se suspende la obligación formalizar la operación de reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante “LSC”), y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e) del citado Texto Refundido, no se computará el resultado del ejercicio que se cierre en el año 2020.

Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, los administradores deberán convocar Junta motu propio o a instancias de cualquier socio, en 2 meses a contar desde el cierre del ejercicio, salvo que se aumente o reduzca el capital en el porcentaje o cuantía requeridos.

CIRCULAR RELATIVA A LAS AYUDAS URGENTES EN MATERIA ECONOMICA Y FINACIERA A PERSONAS TRABAJADORAS EN RÉGIMEN DE AUTÓNOMO AFECTADAS POR LA COVID-19, APROBADAS POR EL CONSELL

Wed, 12 Feb 2025 03:08:03 GMT

CIRCULAR RELATIVA A LAS AYUDAS URGENTES EN MATERIA ECONOMICA Y FINACIERA A PERSONAS TRABAJADORAS EN RÉGIMEN DE AUTÓNOMO AFECTADAS POR LA COVID-19, APROBADAS POR EL CONSELL

El pasado día 27de marzo se publicaba el Decreto ley 1/2020, del Consell, de medidas urgentes de apoyo económico y financiero a las personas trabajadoras autónomas. En él, se aprobaba un régimen de ayudas urgentes encaminadas a paliar los efectos negativos derivados de las medidas adoptadas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma.

CIRCULAR RELATIVA A LAS AYUDAS URGENTES EN MATERIA ECONOMICA Y FINACIERA A PERSONAS TRABAJADORAS EN RÉGIMEN DE AUTÓNOMO AFECTADAS POR LA COVID-19, APROBADAS POR EL CONSELL

En la presente circular, nuestro propósito es informarles de una norma de ámbito de aplicación en la Comunidad Valenciana, promulgado por el Consell, el Decreto 44/2020, de 3 de abril, cuyo objeto es el desarrollo de las bases reguladoras de la concesión de ayudas a trabajadores autónomos, establecidas en el anteriormente citado Decreto 1/2020, de 27 de marzo, para conceder una subvención para aquellos trabajadores que entren dentro de la condición de trabajador por cuenta propia o “autónomo”, así como a los socios de cooperativas de trabajo asociado, con vistas a mantener a flote el tejido empresarial valenciano operativo durante la vigencia del Estado de Alarma, o al menos, impulsar una recuperación de mismo al ritmo más veloz posible, una vez este finalice.

A continuación, con un formato similar al de la anterior circular, les ofrecemos un listado de los aspectos que en la práctica entrañan mayor relevancia para los que estén interesados en solicitar la ayuda en cuestión:

¿QUIÉNES SON LOS QUE PUEDEN BENEFICIARSE DE LA SUBVENCIÓN QUE OFRCE LA NORMA?

Los que hayan figurado ininterrumpidamente dados de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante el periodo del 31 de diciembre de 2019 al 14 de marzo de 2020
Los que se hayan visto forzados a suspender su actividad por las medidas aplicadas al Coronavirus, o bien, por razón del mismo, en caso de mantener la actividad, hayan visto reducida su facturación del mes anterior a la solicitud en un 75%, respecto del promedio del semestre natural anterior a la declaración del Estado de Alarma (y en caso de que el solicitante no llegue a los 6 meses de actividad, se toma como referencia para la valoración su periodo de actividad).

No debe pasarse por alto que el solicitante debe tener el domicilio fiscal en la Comunidad Valenciana.

¿QUIÉNES NO PODRÁN ACCEDER A LA CONCESIÓN DE LA AYUDA?

Los que a fecha de 14 de marzo de 2020 estuvieran percibiendo ayuda por desempleo o por cese de actividad
Los que esa misma fecha de 14 de marzo del presente año o fecha posterior fueran trabajadores por CUENTA AJENA.
Los que en el ejercicio 2019 obtuvieron BENEFICIOS NETOS DE ACTIVIDAD de 30.000 euros.
Incurrir en alguna de las prohibiciones que se fijan en los apartados 2. Y 3. Del art. 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Esto es:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas o por delitos de prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales o delitos urbanísticos.

b) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declarados insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declarados en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

c) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración.

d) Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la

Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma o en la normativa autonómica que regule estas materias.

e) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en la forma que se determine reglamentariamente.

f) Tener la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

g) No hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones en los términos que reglamentariamente se determinen.

h) Haber sido sancionado mediante resolución firme con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones conforme a ésta u otras leyes que así lo establezcan.

i) No podrán acceder a la condición de beneficiarios las agrupaciones previstas en el artículo 11.3, párrafo segundo cuando concurra alguna de las prohibiciones anteriores en cualquiera de sus miembros.

j) Las prohibiciones de obtener subvenciones afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas.

En ningún caso podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones reguladas en esta ley las asociaciones incursas en las causas de prohibición previstas en los apartados 5 y 6 del artículo 4 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. (Esto es, ser consideradas asociaciones que promuevan la discriminación por razones de raza, sexo, religión, condición social, etc, así como estar acusadas de promover o justificar el odio la violencia, el enaltecimiento del terrorismo, o quienes hayan participado directamente en ello, incluyendo menosprecio y humillación a las victimas o a sus familiares)

¿CUÁL SERÍA LA CANTIDAD A PERCIBIR POR LA AYUDA? ¿CUÁNDO Y COMO SE INGRESARÍA?

Se percibiría:

500 euros para los obligados a suspender completamente la actividad
750 euros para los restantes solicitantes

Se percibirá de una sola vez en tanto se justifique el cumplimiento de los requisitos con la documentación presentada junto con la solicitud, y después de que se resuelva positivamente sobre su concesión.

¿CUÁL ES LA FORMA Y EL PLAZO DE LA SOLICITUD?

La FORMA de tramitar la solicitud será telemática, en la sede electrónica de la Generalitat Valenciana, a través del procedimiento “EAUCOV 2020 (…)”. Para su tramitación debe disponerse de FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA, y en caso no tenerla, debe hacerse mediante representación por persona que sí disponga de la misma.

El PLAZO se extiende de las 09:00 del 8 de abril a la misma hora del 4 de mayo de 2020.

¿QUÉ DOCUMENTACIÓN DEBE ACOMPAÑAR A LA SOLICITUD?

Certificado de situación de actividades económicas
Declaración responsable ratificando el cumplimiento de los requisitos correspondientes para recabar la subvención
Modelo de domiciliación bancaria
Formulario de representación
Declaración responsable de ayudas MINIMIS concedidas al solicitante de los 2 ejercicios fiscales anteriores y durante el ejercicio fiscal en curso, así como otras ayudas estatales de índole análoga
¿CUÁNTO TARDA EL ÓRGANO CORRESPONDIENTE EN RESOLVER SOBRE LA CONCESIÓN DE LA AYUDA? ¿QUÉ PUEDE HACERSE EN CASO DE QUE SE DENIEGUE?

El plazo de resolución y notificación de la concesión es de 3 MESES desde la entrada de la solicitud en sede electrónica.

En caso de que no se recibiera notificación ninguna, se entendería desestimada la solicitud, en cuyo caso podría haber dos alternativas:

Interposición de recurso de reposición contra el mismo órgano que ha resuelto sobre la concesión, para lo que se dispone de 1 mes desde la notificación
Interposición de recurso contencioso-administrativo ante el juzgado de lo contencioso-administrativo, con un plazo de 2 meses para interponerlo
¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO DE ESTA AYUDA?

Mantener la actividad de autónomo durante un mínimo de 3 meses desde el día en que queda sin efecto la suspensión de la actividad
Facilitar todos los datos e información que le requiera el Servicio Valenciano de Empleo y Formación (o LABORA), así como comunicar a éste la solicitud u obtención de otras ayudas que se cursen, o cualquier incidencia que influya en los requisitos necesarios para mantener la ayuda de este Decreto
Cumplir las normas de transparencia y los controles financieros correspondientes
Con la excepción de la bonificación de cuotas a la Seguridad Social y de la prestación extraordinaria estatal para trabajadores autónomos afectados por la crisis ocasionada por la Covid-19, estas subvenciones son incompatibles con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualquier administración o entidad, pública o privada, nacional, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

Ante otros pormenores relativos a este respecto, y para mayor detalle del caso concreto, contáctenos para aclarar o ampliar cualquiera de los aspectos relatados.

Sin otro particular, reciban un saludo.

CIRCULAR EXPRESS: LA MORATORIA Y OTRAS MEDIDAS RELATIVAS A LOS DEUDORES DE PRÉSTAMOS, HIPOTECARIOS O NO, DERIVADAS DEL COVID-19

Wed, 12 Feb 2025 03:05:49 GMT

CIRCULAR EXPRESS: LA MORATORIA Y OTRAS MEDIDAS RELATIVAS A LOS DEUDORES DE PRÉSTAMOS, HIPOTECARIOS O NO, DERIVADAS DEL COVID-19

El REAL DECRETO-LEY 11/2020 integra una serie de normas destinadas afrontar la precariedad generalizada que se ha propagado en la inmensa mayoría de los sectores de empleo, y que en consecuencia ha originado, a su vez, un intervalo de inestabilidad que tiene visos de prolongarse a medio plazo, y aún más si cabe con la incertidumbre de la fecha definitiva de levantamiento de las restricciones que ha reportado el Gobierno en virtud del Estado de Alarma.

CIRCULAR EXPRESS: LA MORATORIA Y OTRAS MEDIDAS RELATIVAS A LOS DEUDORES DE PRÉSTAMOS, HIPOTECARIOS O NO, DERIVADAS DEL COVID-19

Entre las diversas medidas de calado, se contempla la posibilidad de que los ciudadanos que hayan contraído préstamos o créditos, sean de naturaleza hipotecaria o no, no queden literalmente “al descubierto” al devenirles inasumible la continuidad de su cumplimiento para con las deudas de dichas obligaciones financieras como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID-19, y de ello se ofrece una introducción y un resumen de las nuevas circunstancias en la presente circular.

Así pues, traemos a colación la moratoria que dispone la referida norma engloba a la financiación hipotecaria, así como a los créditos y préstamos no hipotecarios que mantengan las personas en situación de vulnerabilidad económica, incluyendo los créditos al consumo pues, el fin último, es extender a todo tipo de financiación el alivio económico. Desgranamos, a continuación, los siguientes aspectos o cuestiones que mayor interés puedan suscitar:

¿ENTRO EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN PARA SOLICITAR LA MORATORIA DE MI PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA?

En la persona del deudor que solicite la MORATORIA deben de concurrir una serie de requisitos para considerar que se halla en el denominado estado de “VULNERABILIDAD”:

Hallarse o pasar a estar en situación de DESEMPLEO, o bien soportar una pérdida de más del 40 % en el apartado de INGRESOS o FACTURACION (en caso de profesional o empresario)
Que los INGRESOS de la UNIDAD FAMILIAR no alcancen el umbral de 3 veces el IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (1.613,52 euros), así como que el conjunto de cuotas del préstamo supere el 35 % de los ingresos de dicha unidad familiar. A este punto se debe añadir un margen de un 0.1% por cada hijo o persona mayor de 65 años a cargo de la unidad familiar.

Hay que destacar respecto de este punto, que también es una medida de que pueden beneficiarse los fiadores y avalistas del deudor principal siempre que concurran en ellos las causas citadas.

¿CUAL SERÍA LA DOCUMENTACIÓN QUE DEBO APORTAR PARA ACREDITAR LA EXISTENCIA DEL ESTADO DE VULNERABILIDAD?

Certificado de desempleo o certificado de cese de actividad de trabajador por cuenta propia
Documentos que acrediten el número de personas convivientes en la vivienda (libro de familia, certificados de empadronamiento, etc…)
Titularidad de los bienes (nota simple del Registro de la Propiedad…)
Contrato de arrendamiento (en su caso)
Declaración responsable
En caso de que no fuera posible recabar alguno de los anteriores documentos, se podría suplir con la aportación de una declaración responsable que incluyera justificación de la imposibilidad de su aportación, y una vez se levantara el Estado de Alarma, se dispondría del plazo de 1 mes desde la fecha de finalización del mismo para aportar el documento que no pudo aportarse en un principio.

¿CUÁLES SON LOS INMUEBLES OBJETO DE PRÉSTAMO/CRÉDITO SOBRE LOS QUE PODRÍA APLICARSE LA MORATORIA?

Vivienda habitual
Inmuebles en los que se desarrolla la actividad económica (caso de profesionales y empresarios)
Viviendas arrendadas (distinta de la habitual) de las que el arrendador haya dejado de ingresar la respectiva cuota durante la vigencia del Estado de alarma o hasta un mes después de su finalización

¿Y EN CUANTO A LOS PRÉSTAMOS SIN GARANTÍA HIPOTECARIA? ¿QUÉ RÉGIMEN SE LES APLICA A ÉSTOS?

El mismo que a los de naturaleza hipotecaria, siempre que el deudor sea una persona física y se encuentre en situación de “vulnerabilidad económica” pero con unas especialidades o requisitos adicionales.

¿CUÁL ES EL PLAZO PARA SOLICITAR LA MORATORIA?

En concreto, hasta 1 MES después del final de la vigencia del Estado de Alarma, y su duración es de 3 MESES, los cuales podrán ampliarse en caso de que tal extremo se pacte por el Consejo de Ministros (el préstamo debe estar ya vigente a fecha de entrada en vigor del Estado de Alarma).

¿CUÁLES SON LOS EFECTOS DE ESTA MEDIDA?

No se puede exigir el pago de ninguna cuota
No se devengan intereses
El vencimiento se amplía lo que dura la suspensión
Cabe resaltar el hecho de que el solicitante debe ser extremadamente prudente a la hora de solicitar y asumir los efectos de esta moratoria, en la medida en que, de incurrir mediante engaño, de forma deliberada y voluntaria por tiempo prolongado en la permanencia de situación de vulnerabilidad para seguir beneficiándose del margen de ventaja que ofrece ésta, se le reclamaría responsabilidad por daños y perjuicios que en ningún caso sería inferior al beneficio obtenido indebidamente, y otros conceptos.

Ante otros pormenores relativos a este respecto, y para mayor detalle del caso concreto, quedamos a su disposición para aclarar o ampliar cualquiera de los aspectos relatados.

Sin otro particular, reciban un cordial saludo.

VOLVER A EMPEZAR: A VUELTAS CON LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

Wed, 12 Feb 2025 03:02:05 GMT

VOLVER A EMPEZAR: A VUELTAS CON LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

La denominación “Segunda Oportunidad”, a priori, podría albergar una esperanza, como un mecanismo de nuestro ordenamiento jurídico, para comenzar de nuevo.

De todos es sabido que, después de un periplo que comenzó a tomar forma con el inicio del desplome del sistema financiero global con origen en el año 2008, que resultó especialmente dañino en el tejido empresarial de nuestro país, y sobre el cual no se abordaron las necesarias reformas para resistir y asimilar las nuevas fluctuaciones de los respectivos mercados, numerosas empresas y consumidores quedaron abocadas al sobreendeudamiento, en la búsqueda desesperada de la salvación de su propio negocio y el mantenimiento de sus inversiones.

La denominación “Segunda Oportunidad”, a priori, podría albergar una esperanza, como un mecanismo de nuestro ordenamiento jurídico, para comenzar de nuevo.

Esta insuficiencia de modificaciones en la legislación durante largo tiempo, con especial repercusión en los deudores personas físicas, ha quedado patente si atendemos a la estadística relativa a la institución a que se recurre en el momento en que la continuidad del negocio y la misma viabilidad de los ingresos domésticos resulta una quimera: el concurso de acreedores.

Sin ir más lejos, hasta en el año 2014, el número de concursos de persona física declarados en España a duras penas superaba la cifra de 800, frente a los 105.000 de Alemania o los 173.000 de Francia.

Todo ello sin contabilizar los datos de otros indicadores, como los casos de morosidad, embargos o concesión de créditos que reflejaban una creciente precariedad del deudor persona física, en tanto éste quedaba especialmente expuesto, una vez se completaba la fase de liquidación del concurso, a una dura realidad: ante la imposibilidad de concertar un convenio con el conjunto de acreedores, verse despojado de la totalidad de su patrimonio y con deudas aún pendientes de pago; sin otra que aguardar a que prescribieran, someterse de forma automática a la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 del Código Civil, y finalmente viéndose empujado a la exclusión social y económica.

Pues bien, la figura de la “Segunda Oportunidad” o “Exoneración del Pasivo Insatisfecho”, tal y como queda identificada dentro de la legislación concursal, ha abierto un abanico de posibilidades para el deudor persona física, tanto empresario como consumidor, en la medida en que, en ambos casos, se sigue el mismo procedimiento y se exigen idénticos requisitos. Por medio del indicado mecanismo, el deudor puede alcanzar una realidad que hace unos años la ley nacional no amparaba: ACABAR CON SUS DEUDAS, sin serles exigible de forma incondicional la totalidad de las mismas, siempre que se cumplieran una serie de parámetros, que le calificaran de deudor de buena fe.

Ante todo, el mecanismo invita a que el deudor de buena fe confíe en que puede y debe continuar siendo un elemento útil en el conjunto de la actividad económica y que el riesgo que entraña la misma, debe ser asumido parcialmente por la asunción de los distintos acreedores siempre, por supuesto, siguiendo unos métodos objetivamente diligentes.

En definitiva, constituye una oportunidad revolucionaria en la legislación, que, si bien no puede entenderse como una varita mágica que elimina las deudas sin ningún tipo de condición y que, como detallaremos más adelante, encuadra diversos requisitos que han sido objeto de crítica por el mundo jurídico, concede la ocasión a ese empresario o consumidor asfixiado por las deudas, de salvar parte de su patrimonio; y no solo otorgarle un margen de conservación mínimamente digno de su esfera personal y, en su caso, familiar, sino también la posibilidad de posterior recuperación para un nuevo intento de introducirse en un mercado con mejores perspectivas, no comprometiendo el patrimonio futuro a ese sobreendeudamiento; en definitiva, ofreciendo la posibilidad de “volver a empezar”.

1. Antecedentes legislativos y actual regulación
Para conocer la primera manifestación propia de este mecanismo en el sistema legislativo español hay que remontarse a la entrada en vigor de la Ley 14/2013 de Emprendedores, que fue la que introdujo una primitiva disposición reguladora de este beneficio. Esta ley contenía un esbozo de artículo en el que se basa la normativa actual, y de su mano se establecieron como alternativa los denominados Acuerdos Extrajudiciales de Pago, a los que también haremos mención a lo largo del artículo.

No obstante, como no podía ser de otra forma, principalmente por la erosión vertiginosa de diversos sectores de la economía, se produjo la tardía y precipitada implantación de esta norma en España, y, por tanto, se redactó de forma defectuosa y con falta de concreción en diversos puntos.

Ya desde su base, su principal carencia a efectos de su solicitud era su falta de previsión en cuanto a su aplicación a cualquier tipo de persona física. En su tenor literal hacía ya referencia a la “persona natural”, pero la configuración de la misma en relación con el acuerdo extrajudicial de pagos requería para adoptar estos últimos la condición de empresario, entendiéndose por este también los autónomos y todo aquel que ejerciera actividades profesionales, pero quedaban excluidos de su aplicación, por ende, los consumidores, carencia que ha sido suplida con la reforma que encarnaba la Ley de Segunda Oportunidad como procederemos a explicar.

De otro lado, las limitaciones de dicha ley no quedaban ahí, sino que alcanzaban a su vez, a créditos que hoy pueden verse alcanzados por la aplicación del beneficio. A título de ejemplo, la decisión última sobre el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de naturaleza pública quedaba, de acuerdo con lo dispuesto en esa primera ley de emprendedores, correspondía a las Administraciones Públicas. Algo similar ocurría con los créditos financieros, cuya integración dentro del esquema del AEP dependía, en última instancia, de la voluntad de las entidades bancarias, y en su mayoría, tales decisiones no eran positivas para los intereses del deudor interesado en la concesión del beneficio.

2. Requisitos básicos introducidos por el mecanismo de “segunda oportunidad”.
La principal novedad que cabe reconocer en la implantación de la figura de la segunda oportunidad reside en su acotamiento con respecto a las personas físicas, sin hacer distinción entre empresario o consumidor; excluyendo solo de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas.

Por tanto, también aquellos que ostenten la condición de consumidores, deben saber que también gozan de la oportunidad de acogerse a esta figura; y si encajan con los parámetros que dispone la ley, no se verán obligados a responder automáticamente con todos sus bienes, tanto presentes como futuros. Tienen la oportunidad de mantenerse a flote, algo que nuestra legislación no había ofrecido nunca con anterioridad.

Mediante el mecanismo de segunda oportunidad, todo deudor de buena fe, ya sea (i) por la conclusión de la fase liquidación o (ii) por insuficiencia de la masa activa, podrá obtener la exoneración (el perdón) de sus deudas insatisfechas cumpliéndose una serie de condiciones y mediante el procedimiento que pasaremos a detallar a continuación:

En cualquiera de los casos, todo interesado en solicitar este mecanismo, debe cumplir 3 aspectos (requisitos) básicos en todo caso, para que pueda ser calificado como “deudor de buena fe”, y que exige el artículo 178 bis de la Ley Concursal:

I) Que el concurso revista carácter fortuito o incluso culpable, siempre en este último caso que no se identifique culpa grave o dolo del deudor por no haber solicitado a tiempo el concurso (art. 165.1.1º LC).

II) Que el deudor NO haya sido condenado EN FIRME, en el plazo de los 10 años anteriores a la declaración del concurso que se pretende, por una serie de delitos relacionados directamente con el desarrollo o propiciación de la insolvencia en cuestión; a saber: contra el patrimonio, el orden socioeconómico, Hacienda Pública, Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. Una serie de cuestiones deben ser tenidas a este respecto:

a) El nombrado plazo de 10 años comienza a contar desde el momento en que la condena penal deviene firme, es decir, que no es susceptible de recurso, y el término lo constituye el nuevo concurso que se solicita.

b) Lo anteriormente dicho nos lleva a que, en caso de proceso penal pendiente por uno de esos delitos, el juez dejará en suspenso la concesión del beneficio, con lo cual el deudor solicitante puede ver pospuestos sus intereses.

c) Se le requerirá un certificado de antecedentes penales actualizado que demuestre el cumplimiento de este requisito.

III) Que el deudor solicitante haya celebrado, o al menos, tratado de celebrar un ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: Lo positivo e innovador de esta parte del precepto lo constituye el hecho de que no es requisito indispensable una celebración de dicho acuerdo, sino que sea constatable que el deudor no ha escatimado en esfuerzos para el mismo sea una realidad, elevando una propuesta de acuerdo, pero que por motivos que escapan a su control no haya podido pactarse. Suelen ser los siguientes casos:

a) Si los acreedores ponen trabas excesivas o no aceptan, de forma expresa o bien tácita el acuerdo; por ejemplo no acudiendo a la reunión en que se trate de exponer la Propuesta, el Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

b) Que por medio de resolución judicial se ponga fin al acuerdo, no habiendo influido las acciones del deudor solicitante.

c) Si el mediador que se designa para el concurso, rechaza presentar la solicitud de propuesta a los acreedores, al constatar la ausencia de patrimonio del deudor.

Por supuesto, el deudor debe saber que no puede presentarse ante el conjunto de los acreedores con una Propuesta irrisoria o claramente perjudicial para los derechos de los mismos, como sería un Convenio de Quita del 100% de la deuda, pretendiendo hacer desaparecer por completo la deuda o bien un Convenio de Espera indefinido o con un plazo que exceda del marcado por la ley, puesto que en tales casos se puede interpretar como una tentativa de aprovechamiento abusivo del deudor solicitante, y en tal caso, ver éste denegada su petición de exoneración.

Debe reflejarse de su actitud que, con aquello de que dispone, está dispuesto a colaborar con el cometido de satisfacción de las deudas pendientes y que ofrece lo que humanamente puede ofrecer.

3. Requisitos adicionales: satisfacción de determinados créditos
Las condiciones fijadas en el apartado anterior, configuran el punto de partida que deben enfocar todos aquellos que estén dispuestos a pedir el beneficio de exoneración.

Pero luego nos encontramos con que el artículo 178 bis de la Ley Concursal, establece un requisito adicional con carácter principal (VIA DIRECTA); o bien, si este no se cumple, otros requisitos alternativos (VIA ALTERNATIVA). Estos requisitos son “alternativos y no subsidiarios”, por tanto, basta con cumplir cualquiera de los dos.

Cualquier de esas vías implican, en todo caso, la existencia de otros requisitos obligatorios, que también procedemos a exponer:

I) VIA DIRECTA. Como requisito adicional a los tres anteriormente enunciados, y que denominamos la VÍA DIRECTA, el deudor para conseguir, la exoneración DEFINITIVA y AUTOMÁTICA de parte de la deuda, debe satisfacer una serie de créditos. No podemos dejar de recordar, para entender éste requisito, que una vez se pone en marcha el concurso de acreedores, las distintas deudas o créditos han de clasificarse, con arreglo a su naturaleza, en diversas tipologías:

a) Créditos contra la masa que son los que se devengan a partir y a raíz de la declaración judicial del concurso, como lo pueden ser los gastos de los distintos operadores del procedimiento concursal (abogados procuradores, mediador y administrador) y los derivados del denominado expediente extrajudicial. Para fortuna del deudor, los gastos que pueda generar abogado y procurador pueden imputarse al beneficio de Justicia Gratuita si el mismo recurre a tales juristas a través del turno de oficio. También ostentan tal calificación los que vengan dispuestos como tales en la Ley Concursal.

b) Créditos con privilegio especial (artículo 90 de la Ley Concursal), entre los que cabe destacar, por ejemplo, aquellos nacidos a raíz de un préstamo hipotecario o prendario, y que solo se extinguirán con el pago de la deuda total.

c) Créditos con privilegio general (artículo 91 de la Ley Concursal), de los cuales, se suelen contar con mayor asiduidad determinados créditos generados en favor de la Hacienda Pública y la Seguridad Social; y por determinada cuantía de salarios impagados.

d) Créditos ordinarios (artículo 89 de la Ley Concursal), que no se engloban en ninguno de los anteriores ni en los subordinados, que mencionamos a continuación.

e) Créditos subordinados (artículo 92 de la Ley Concursal), cuya consideración se imputará, entre otros, a aquellos que no se hayan declarado por el respectivo acreedor dentro del plazo establecido a tal fin, los de personas vinculadas al deudor, etc.

Pues bien, por VÍA DIRECTA se puede obtener la exoneración de los de naturaleza ordinaria y subordinada si se procede a la satisfacción de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados de ambos tipos (privilegio especial y generales); y se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo; ya que, si no se hubiera intentado tal acuerdo extrajudicial de Pagos, a dicha cantidad se obligaría al deudor a satisfacer también el 25 por ciento de los créditos ordinarios.

Uno de los aspectos positivos a destacar de este punto, y que suele ser motivo de candente preocupación del deudor solicitante, es sobre si su VIVIENDA HABITUAL RECAE préstamo hipotecario.

Al tratarse este de un crédito privilegiado especial, en principio solo podría extinguirse con el pago total del préstamo concertado; pero una vez, en su caso, se ha procedido a la subasta y consiguiente liquidación, puede desaparecer el carácter privilegiado del crédito, aunque no se haya satisfecho la cantidad total adeudada; ya que el resto del crédito, pasaría a clasificarse como ordinario, dándose pues esa deuda aún pendiente de pago, por exonerada si se cumple con los créditos ya citados.

También el cónyuge del deudor, en caso de tener constituido con el mismo un régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad, siempre que no se hubiera procedido a su liquidación, puede beneficiarse de la exoneración respecto de las deudas anteriores a la declaración del concurso de las que debiera responder el patrimonio común.

II) Por otro lado, tenemos la llamada VÍA ALTERNATIVA o un conjunto de requisitos de carácter acumulativo (es alternativo y no subsidiario). Conforman tales condiciones (a las cuales se adjuntará una observación o crítica), en caso de que, o bien no se cumpla la VIA DIRECTA anteriormente mencionada, o bien se prefiera escoger esta segunda vía

a) Satisfacer el pasivo no exonerable. Mediante la sujeción a un plan de pagos de cinco años, los siguientes a la declaración del concurso, salvo que las deudas tuvieran un vencimiento posterior. El sometimiento a dicho plan parte de la base, como regla general, de que la deuda contraída por el deudor supera ampliamente al activo, al no haber podido afrontar los créditos contra la masa y privilegiados con la liquidación de su patrimonio embargable, y por tanto “estaríamos ante un deudor imprudente indigno del beneficio”. Siendo que se trata de una alternativa para el deudor incapaz de cumplir con el umbral de pasivo mínimo, no debería obligar al deudor, cuyo patrimonio ya se ha liquidado, contraer obligaciones de cuyo cumplimiento él no tiene certeza.

b) Que no se haya incumplido con las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42 LC; es decir, comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, condición que puede reputarse lógica si no se abre pieza de calificación, al tratarse de concursos concluidos de forma anticipada por causa de insuficiencia de masa; pero en los supuestos en que se califique el concurso, la omisión de tales obligaciones ya se habrá evaluado, y por lo tanto, esta exigencia sería redundante.

c) Que no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. La instauración de este período tiene su base en prevenir un abuso del beneficio mediante reincidencia habitual. Debe hacerse dos valoraciones, positiva y negativa, respectivamente: Primero, como bien encuadrado en esta vía alternativa, no se aplica esta limitación al concursado que sí ha satisfecho, como resultado de la liquidación, el anteriormente referido umbral de pasivo mínimo referido en la vía directa. En cuanto al plazo, se plantea la cuestión sobre si los 10 años deben haberse cumplido en el momento de la declaración del concurso o en el momento de solicitud, entendiéndose que debe optarse por este último, en la medida en que el deudor podría realizar la trampa de postergar la declaración del concurso para poder cumplir con el plazo.

d) Que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad, lo cual se precia como un concepto difuso e impreciso, que puede restringir de forma considerable la posibilidad de obtención del beneficio de la exoneración de pasivo, si se interpreta de manera formalista. En principio, la idea que inspira esta condición es que el deudor se intente procurar ingresos suficientes para cumplir con el plan de pagos, pero en nuestra legislación esta obligación es retroactiva, y por tanto, haciéndose interpretación literal de la misma, se convierte en una represalia.

e) Que el deudor acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años. Dicha publicidad, como puede deducirse, es una herramienta de aviso a los futuros acreedores del deudor, que sepan que el patrimonio de éste ha quedado supeditado a un plan de pagos, y por tanto que los ingresos que percibe estarán asignados en su mayor parte al cumplimiento de dicho plan, para tomar tal vicisitud en consideración a la hora de conceder crédito. Simplemente añadir, porque escapa a este estudio, que la indicada sección no tiene un acceso ilimitado, son solo es accesible por aquellas personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor.

LOS GASTOS DE CONSTITUCION DE HIPOTECA; NUEVO FOCO DE CONTROVERSIA ENTRE DISTINTOS SECTORES DE LA SOCIEDAD Y EL DERECHO. ESPECIAL REFERENCIA AL IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURIDICO

Wed, 12 Feb 2025 02:47:37 GMT

LOS GASTOS DE CONSTITUCION DE HIPOTECA; NUEVO FOCO DE CONTROVERSIA ENTRE DISTINTOS SECTORES DE LA SOCIEDAD Y EL DERECHO. ESPECIAL REFERENCIA AL IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS .

Tal y como se preveía, la guerra estallada entre bancos y consumidores desde que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se pronunciase en Sentencia de 9 de mayo de 2013, declarando la nulidad de las clausulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario, ha generado no pocas discusiones doctrinales en torno a la forma en que las Entidades Financieras han actuado con sus clientes en materia de falta de transparencia y abusividad en la contratación.

La última parada de esta apasionante y controvertida lucha jurisprudencial, se ha dirigido a dirimir sobre cuál de las partes debería asumir los gastos generados en la constitución del préstamo hipotecario, referenciando como origen de esta nueva polémica suscitada, la Sentencia 705/2015 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015.

En resumidas cuentas, en ella se resuelve que lejos de lo que establece la cláusula contractual en materia de gastos generados en la constitución del préstamo, ésta “no solo no permite una mínima reciprocidad en la en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante,….pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede reputarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca,…la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante…”.

En conclusión, el alto tribunal entiende que la cláusula es nula, y que no es el prestatario o cliente, quien debe asumir los gastos de forma exclusiva, sino que es más bien al contrario, al entender, que es el banco quien a fin de cuentas se beneficia de su existencia, por cuanto puede servirle a lo largo de la “vida” del préstamo como título ejecutivo en caso de impago o incumplimiento reiterado del usuario.

Sin embargo, es en esta total imposición de los gastos a los bancos, donde comienza a fraguarse la polémica en esta Sentencia, habida cuenta de que entre todos estos gastos, también se encuentra el pago de la cuota VARIABLE del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (en adelante IAJD), sobre el que afirma textualmente:

“…en el art. 27.1 de la misma norma (Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en adelante TRITPAJD) sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.”

Esta tesis, choca diametralmente contra la percepción que respecto de la tributación por la cuota variable del IAJD de documentos notariales en la constitución de préstamo hipotecario, mantiene la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, cuya doctrina al respecto ha venido entendiendo como sujeto pasivo por este hecho imponible, a la parte prestataria.

Así se desprende de la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda, 158/2002 de 20 de enero de 2004, que establece respecto del art. 29 del TRLITPAJD, que “este precepto señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente…solo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas -arts. 8ºd) en relación con el 15.1 del Texto Refundido aquí aplicable y con el art. 18 de su Reglamento- sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía…cuando el art.29 del Texto Refundido exige…el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, esta refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el Reglamento vigente de 29 de mayo de 1995, en el párrafo 2º de su art. 68 haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”

En este mismo sentido se pronuncia Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda, 1839/2001 de 27 de marzo de 2006, que reafirma lo expuesto en la citada arriba y que respecto de quien debe ser considerado sujeto pasivo, concluyen que no existe complicación en la interpretación de los preceptos que fijan quien debe ser tenido como obligado al pago de la cuota variable de IAJD en la escritura de constitución de préstamo, ni en el TRLITPAJD, ni en su Reglamento de desarrollo; teniendo en cuenta que éste último en su art. 68 párrafo 2º es certero en la delimitación del sujeto pasivo en estas situaciones.

Teniendo en cuenta esto, y partiendo del hecho innegable de comprender que el Reglamento se redactó para dar desarrollo a la Ley, no tendría sentido concluir otra cosa que no fuera que el legislador previó, que respecto de las escrituras de constitución de préstamo con garantía, tribute la parte prestataria por AJD.

Independientemente de las interpretaciones que quieran hacerse al respecto, entendemos que las mismas no pueden pasar por alto el respeto al principio de jerarquía normativa fijado en el artículo 1 del Código Civil, y que en su apartado 6º establece claramente al respecto, que “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

Y entendemos que la jurisprudencia aplicable para la determinación del sujeto pasivo del impuesto sobre AJD no puede ser la que establezca la Sala Primera del Tribunal Supremo, sino la Sala Tercera, que es la que tiene competencia funcional para resolver este concreto aspecto; y tal como hemos dicho, la indicada Sala Tercera lo tiene bastante claro, a la luz de las citadas resoluciones.

A modo de conclusión y dejando de lado el debate sobre la abusividad de la clausula contractual sobre los gastos de constitución de hipoteca, que no he pretendido que fuera objeto del presente artículo, hay que separar entre la imposición total y abusiva de todos gastos al cliente por parte de las entidades de crédito, del hecho de quien debe ser el sujeto pasivo del AJD; ya que este último (sujeto pasivo) es quien debe pagar dicho gasto por la constitución del préstamo. Y bajo mi punto de vista, y pese a que seguirá sometiéndose a debate en los próximos meses, el pagador deber ser en todo caso el prestatario.

Fernando Remolar.
Dereco Abogados.